LA HIPOTECA: CLASIFICACIÓN Y RANGO

1. Concepto

La hipoteca es un derecho real de garantía mediante cual se grava un bien inmueble para garantizar el cumplimiento de una obligación. Generalmente, la hipoteca se constituye en los casos mediante los cuales una persona recibe un monto dinerario por parte de una entidad bancaria y, a cambio, se hipoteca un bien inmueble de esta persona, así, ante el incumplimiento del pago, el banco tiene la posibilidad de venta del bien para satisfacer su crédito.

En este sentido, la Casación N°723-1998, Arequipa define a la hipoteca indicando que:

“La hipoteca es un derecho real, accesorio e indivisible, pues el acreedor tiene el derecho de persecución y venta del bien y que se constituye en garantía de un crédito u obligación, extendiéndose a todas las partes del bien hipotecado”.

2. ¿Cuáles son los requisitos de validez de la hipoteca?

Los requisitos de validez de la hipoteca son:

  • Que afecte el bien el propietario o quien esté autorizado para ese efecto conforme a ley.
  • Que asegure el cumplimiento de una obligación determinada o determinable.
  • Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en el registro de la propiedad inmueble.

De esta manera, la hipoteca debe cumplir con estos tres requisitos para que adquiera completa validez.

3. ¿La hipoteca afecta a todo el inmueble a pesar de que la construcción se realizó con posterioridad?

De la definición citada en la Casación N°723-1998, Arequipa puede advertirse que la hipoteca tiene un carácter de indivisibilidad, es decir, cada parte del inmueble garantiza el cumplimiento del crédito. La hipoteca se adhiere a todas las partes del bien hipotecado y no se separa de estas hasta el cumplimiento del crédito o la venta judicial del bien. Así, la Casación N°1489-2001, Lambayeque que dispone:

“La hipoteca se extiende a todas las partes integrantes del bien hipotecado; y que en el caso submateria, la ejecutada celebró un contrato de garantía hipotecaria del bien – materia de ejecución; y que con posterioridad al citado acto jurídico se realizó la construcción de una obra que constituye parte integrante del bien principal por lo debe seguir la suerte del mismo”.

4. ¿Si transfiero el inmueble, la hipoteca se extingue?

Otra característica importante de la hipoteca es su persecución. Cuando la hipoteca se encuentra inscrita en Registros Públicos, el tercero adquirente sufre el embargo del acreedor hipotecario por más que entre estos no exista una relación jurídica. Así, la Casación N°1462-2015, Lambayeque trata el caso de una persona que adquirió un bien hipotecado:

“Que no es óbice para amparar la demanda, el hecho que el bien inmueble haya sido transferido por los deudores hipotecarios (…), a la Caja Municipal (…), pues como se ha analizado en los considerandos precedentes, la compradora A. V. A., tenía conocimiento que según lo estipulado en la cláusula quinta de la escritura pública de compraventa del doce de abril de dos mil ocho el inmueble  se encontraba gravado a favor de la mencionada Caja Municipal; y siendo que la hipoteca tiene fuerza persecutoria según la prescripción del artículo 1097 del Código Civil, corresponde amparar la presente demanda”.

5. ¿Se puede constituir una hipoteca sobre bienes futuros?

La hipoteca no puede constituirse sobre bienes futuros, dado que el bien inmueble debe tener una existencia real al momento de otorgarse la hipoteca. De esta manera, la Casación N°126-2003, Cono Norte explica la imposibilidad de hipotecar bienes futuros y señala que las construcciones no deben entenderse como tales:

“Cuando el Código Civil en su artículo 1106 dispone que no se puede constituir hipoteca sobre bienes futuros, se refiere a  aquellos bienes que el deudor pueda adquirir en el futuro, que al momento de otorgarse la escritura del hipoteca no eran de propiedad del garante, pero no de las construcciones que pueda efectuar en un inmueble de su propiedad, porque de admitir tal tesis no se podría ejecutar una hipoteca sobre una construcción o una modificación de la misma, que no existía al momento de su otorgamiento, porque ya no podría ejecutarse, pero  precisamente es el artículo 1101 del Código Civil, que permite que la hipoteca pueda comprender también la construcción”.

6. ¿Es necesario que la hipoteca se eleve a escritura pública?

La norma indica que la hipoteca se constituye por escritura pública, salvo disposición diferente de la ley. Al respecto, existe jurisprudencia contradictoria sobre si la falta de escritura pública deviene en nula la hipoteca.

Por un lado, la Casación N°2638-2002, Puno indica que es obligatorio la constitución de la hipoteca mediante escritura pública:

“Si la hipoteca no reúne la forma ad solemnitatem exigida por la ley, no tiene existencia legal, porque no ha llegado a constituirse. En este caso, si bien la hipoteca se ha elevado a escritura pública, la misma no ha sido suscrita por los otorgantes de la garantía hipotecaria. Al no haber suscrito los demandantes la escritura pública de constitución de hipoteca, el acto jurídico carece de manifestación de voluntad”.

Por otro lado, existen Casaciones que indican a la escritura pública como una forma ad probationem de la hipoteca y no ad solemnitatem como la Casación anteriormente citada. Así, la Casación N°1618-1999, Lima dispone:

“La voluntad se manifiesta a través de la forma, pero esta solamente constituye un requisito de validez del acto jurídico si la ley sanciona con nulidad su inobservancia -forma ad solemnitatemen caso contrario, la forma solo constituye un medio de prueba de la existencia del acto jurídico -forma ad probationem-. En el caso de la hipoteca, si bien la ley dispone que esta debe constituirse por escritura pública, también lo es que no se sanciona con nulidad la inobservancia de dicha formalidad; de lo que se concluye que se trata de una forma ad probationem”.

De la misma forma, la Casación N°1276-01, Lima indica que:

“Si bien el artículo 1098 del Código Civil exige como formalidad de la hipoteca el que sea otorgada mediante escritura pública, no sanciona con nulidad la inobservancia de esa forma; por lo que debe entenderse entonces que se trata de una formalidad ad probationem, en la cual la ausencia de la formalidad no afecta la validez del acto jurídico, ni origina la nulidad del mismo”.

7. Clases de hipoteca

La hipoteca puede clasificarse de diferentes formas, al respecto tenemos las siguientes:

  • Hipoteca voluntaria

Consiste en que se constituye por la voluntad de las partes. Bajo la autonomía privada, el acreedor da su consentimiento de obtener la garantía y el constituyente concede gravar sus inmuebles.

De esta manera, son hipotecas voluntarias son establecidas mediante los contratos de hipotecas.

  • Hipoteca legal

A diferencia de la voluntaria, la hipoteca legal no nace por la autonomía privada de las partes, sino por la ley. La ley de manera directa constituye una hipoteca sin importancia de la voluntad de las partes.

En nuestro ordenamiento jurídico, tenemos, entre otras, las siguientes hipotecas legales:

    • La del inmueble enajenado, sin que su precio haya sido pagado totalmente o lo haya sido con dinero de un tercero.
    • La del inmueble para cuya fabricación o reparación se haya proporcionado trabajo o materiales por el contratista y por el monto que el comitente se haya obligado a cumplir.
    • La de los inmuebles adquiridos en una partición con la obligación de hacer amortizaciones en dinero a otros de los copropietarios.

  •     La hipoteca inversa

Es una hipoteca especial, regulada por la Ley 30741. Mediante la hipoteca inversa, la entidad bancaria otorga un monto dinerario a una persona de edad mayor el cual da como garantía un inmueble. Sin embargo, el pago será exigible recién al momento del fallecimiento del titular del crédito.

  • La hipoteca sábana

Mediante este tipo de hipoteca, La garantía incluye todas las obligaciones que el constituyente o deudor garantizado puedan contraer con el banco, sin tener la necesidad y/u obligación de describirlas. Todo crédito que se genere estará protegido por esta garantía, ya sea directo o indirecto, presente o futuro. Nada se escapa (Del Risco, 2014, p.203).

En este sentido, la Casación N°2012-2022, Santa indica:

“Habiéndose garantizado en la escritura pública en referencia las obligaciones futuras que pudieran tener los deudores principales, los  garantes  hipotecarios  se encuentran obligados a responder por la deuda que hubieran  contraído dichos deudores principales, hasta el monto establecido en el contrato de garantía hipotecaria; asimismo debe resaltarse que no constituye causal de nulidad que el contrato de crédito en  la cláusula primera establezca restricciones y determinados montos del crédito y que en la cláusula décimo primera establezca que la garantía hipotecaria es de las denominadas “sábana”.

8. Rango de la hipoteca

Se encuentra relacionada con la preferencia. La norma indica que las hipotecas tendrán preferencia por razón de su antigüedad conforme a la fecha del registro, salvo cuando se ceda su rango.

Es decir, en el caso existan dos hipotecas sobre el mismo inmueble, primero se ejecutará la de mayor antigüedad. En este sentido, la Resolución N°153-2003-SUNARP-TR-L, del Tribunal Registral dispone:

“La inscripción de una hipoteca otorga preferencia en el caso de una eventual ejecución de ésta, de manera tal que si se diera la ejecución de la garantía, dicha ejecución prevalecería ante los demás asientos registrados posteriores a la fecha del asiento de presentación de la inscripción de la hipoteca”.

BIBLIOGRAFÍA

Casación N°2012-2022, Santa.

Casación N°1276-01, Lima.

Casación N°1618-1999, Lima.

Casación N°1462-2015, Lambayeque.

Casación N°2638-2002, Puno.

Casación N°126-2003, Cono Norte.

Casación N°1489-2001, Lambayeque.

Casación N°723-1998, Arequipa.

Del Risco, L. (2014). La cobertura y vigencia extraordinaria de la hipoteca sábana. En Revista Themis, (66), pp. 195-207.

Resolución N°153-2003-SUNARP-TR-L.